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在目前行政部門所提出的修法版本中，雖已明文納入原住民諮商同意規範，看似已解決爭議，但當我們討論此議題時，也有必要先回歸到憲法對相關議題的明文規定，進行通盤思考。憲法第143條第2項規定：「附著於土地之礦，及經濟上可供公眾利用之天然力，屬於國家所有，不因人民取得土地所有權而受影響。」因本條憲法條文，已十分明確規定礦的所有權歸屬於國家，甚至還進一步明示此一國家對於礦之所有權「不因人民取得土地所有權而受影響」，因此除非修改該條條文，否則其憲法上的效力與拘束力，應無疑問。此外，立法者於歷次礦業法的修正當中，也都一再確認國家對於礦的所有權人地位（參見礦業法第2條：「中華民國領域、專屬經濟海域及大陸礁層內之礦，均為國有」），而許多對於礦業法修法或個案適用，有提出意見的公民團體，也似乎都以「礦應屬國有」的規定，作為其主張的正當性依據。因此「礦屬國有」此一憲法規定，應屬不同意見陣營的基礎共識。

依原住民族基本法第21條規定，諮商同意權所產生的法律效果，均以財產利益的賠償、補償或其他類似的方式進行，此由該條第1項「原住民得分享相關利益」、第2項「受限制所生之損失，應由該主管機關寬列預算補償之」、第3項「作為回饋或補償經費」以及第4項「所生損失之補償辦法」等規定，可明顯得知。因此，原住民基本法對於諮商同意權的定位，顯然是進行財產上的損害賠償或損失補償，其所保障之權利或利益，也應理解為財產權或財產利益。從而在現行法的解釋上，此等權利或利益，至多也與所有權處於相等或相似的地位，而難以做出「高於所有權」的解釋。故憲法第143條第2項既已明文規定國有礦權「不因人民取得土地所有權而受影響」，自然更不應受前述原民法第21條諮商同意權所影響，若在礦業的相關法令或個案決定當中，納入前述諮商同意權之規範，勢將影響國家對於礦權的利用，而成為違憲的法令或個案決定。在此情形下，唯一較可行、且較無牴觸憲法疑慮的立法或解釋方式，是將原住民基本法第21條當中，以「諮商」、且「同意」或「參與」的立法方式，在涉及礦業的相關法令中，採取「合憲性解釋」的解釋方法，限縮為至多可進行「諮商」或「參與」、但不需「同意」的方式，方較有可能符合憲法的規定。如捨此不為，恐將使得修法後的法律規範或據以作成的行政決定，反而落入涉及違憲的窘境，而使得蔡總統所表達的善意，反而產生新的爭議。(工商時報)



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